“К Э С” ХХК-ийн нэхэмжлэлтэй, Монгол Улсын Засгийн газар, Үндэсний хөгжлийн

 газарт тус тус холбогдох захиргааны хэргийн тухай

            Монгол Улсын Дээд шүүхийн хяналтын шатны захиргааны хэргийн шүүх хуралдааны бүрэлдэхүүн:

            Даргалагч, шүүгч:          Л.Атарцэцэг,

            Шүүгчид:                         Г.Банзрагч,

                                                    П.Соёл-Эрдэнэ,

                                                    Ч.Тунгалаг,

            Илтгэгч шүүгч:                Б.Мөнхтуяа,

            Нарийн бичгийн дарга:  Т.Даваажаргал  

Нэхэмжлэлийн шаардлага: “Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн Тогтоол хүчингүй болсонд тооцох тухай 6 дугаар тогтоолыг хүчингүй болгуулах, Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн Хувьцааг төрийн өмчид бүртгэх, холбогдох төлбөрийг суутган тооцох тухай 7 дугаар тогтоолын 1, 2 дахь заалт болон түүний хавсралтад заасан К Э С ХХК-д холбогдох 1, 2, 5 дахь хэсгийг хүчингүй болгуулах, Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдрийн Концессын гэрээг цуцалсан 01/60 тоот мэдэгдлийг хүчингүй болгуулах”

Нийслэл дэх Захиргааны хэргийн анхан шатны шүүхийн 2018 оны 12 дугаар сарын 05-ны өдрийн 128/ШШ2018/0774 дугаар шийдвэр, Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн 2019 оны 02 дугаар сарын 01-ний өдрийн 221/МА2019/0074 дүгээр магадлалтай,

Шүүх хуралдаанд оролцогч: Нэхэмжлэгчийн төлөөлөгч Э.Ш, нэхэмжлэгчийн итгэмжлэгдсэн төлөөлөгч С.Э, Н.Э, нэхэмжлэгчийн өмгөөлөгч Б.Д, хариуцагч Монгол Улсын Засгийн газын итгэмжлэгдсэн төлөөлөгч Г.Э, Ж.Г, Б.Б, хариуцагч Үндэсний хөгжлийн газрын итгэмжлэгдсэн төлөөлөгч О.И нарыг оролцуулж,

Хариуцагчийн итгэмжлэгдсэн төлөөлөгч нарын хяналтын журмаар гаргасан гомдлыг үндэслэн хэргийг хянан хэлэлцэв.

ТОДОРХОЙЛОХ нь:

            Өмнөх шүүхийн шийдвэр:

1. Нийслэл дэх Захиргааны хэргийн анхан шатны шүүхийн 2018 оны 12 дугаар сарын 05-ны өдрийн 128/ШШ2018/0774 дүгээр шийдвэрээр: 1. Монгол Улсын Засгийн газрын тухай хуулийн 30 дугаар зүйлийн 1, Захиргааны ерөнхий хуулийн 48 дугаар зүйлийн 48.2, 48.2.2, Концессын тухай хуулийн 4 дүгээр зүйлийн 4.1 дэх хэсгийн 4.1.2, 6 дугаар зүйлийн 6.1, 6.1.1, 10 дугаар зүйлийн 10.1, 24 дүгээр зүйлийн 24.2, 24.2.4, Засгийн газрын агентлагийн эрх зүйн байдлын тухай хуулийн 7 дугаар зүйлийн 7.1, 7.1.1 дэх заалтад заасныг тус тус удирдлага болгон Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Тогтоол хүчингүй болсонд тооцох тухай” 6 дугаар тогтоолыг хүчингүй болгуулах, Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдрийн Концессын гэрээг цуцалсан 01/60 тоот мэдэгдлийг хүчингүй болгуулах шаардлага бүхий “К Э С” ХХК-ийн нэхэмжлэлийг бүхэлд нь хэрэгсэхгүй болгож, 2. Захиргааны ерөнхий хуулийн 37 дугаар зүйлийн 37.1, 47 дугаар зүйлийн 47.2, Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 54 дүгээр зүйлийн 54.1, 54.1.1, 54.2 дахь хэсэгт заасныг тус тус баримтлан Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Хувьцааг төрийн өмчид бүртгэх, холбогдох төлбөрийг суутган тооцох тухай” 7 дугаар тогтоолын 1, 2 дахь заалт болон түүний хавсралтад заасан “К Э С” ХХК-д холбогдох 1, 2, 5 дахь хэсгийг хүчингүй болгуулах нэхэмжлэлийн шаардлагад холбогдох хэргийг хэрэгсэхгүй болгож, нэхэмжлэлийг хүлээн авахаас татгалзаж шийдвэрлэсэн.  

2. Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн 2019 оны 02 дугаар сарын 01-ний өдрийн 221/МА2019/0074 дүгээр магадлалаар: Нийслэл дэх Захиргааны хэргийн анхан шатны шүүхийн 2018 оны 12 дугаар сарын 05-ны өдрийн 128/ШШ2018/0774 дүгээр шийдвэрийн Тогтоох хэсгийн удирдлага болгосон хэсгийн “106.3.14” гэснийг “106.3.13” гэж, шийдвэрийн Тогтоох хэсгийн 1 заалтыг “Концессын тухай хуулийн 6 дугаар зүйлийн 6.1.1, 6.1.2, 10 дугаар зүйлийн 10.1, 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4, Захиргааны ерөнхий хуулийн 4 дүгээр зүйлийн 4.2.5, 4.2.6, Засгийн газрын агентлагийн эрх зүйн байдлын тухай хуулийн 7 дугаар зүйлийн 7.1.1-д заасныг тус тус баримтлан нэхэмжлэгч “К Э С” ХХК-ийн нэхэмжлэлийн шаардлагын зарим хэсгийг хангаж, “Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Тогтоол хүчингүй болсонд тооцох тухай” 6, “Хувьцааг төрийн өмчид бүртгэх, холбогдох төлбөрийг суутган тооцох тухай” 7 дугаар тогтоолын 2 дахь заалт, мөн тогтоолын хавсралтад заасан “К Э С” ХХК-д холбогдох 1, 2, 5 дахь хэсгийг, Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдрийн Концессын гэрээг цуцалсан 01/60 дугаар мэдэгдлийг тус тус хүчингүй болгосугай” гэж, 2 дахь заалтыг “Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 54 дүгээр зүйлийн 54.1.5, 109 дүгээр зүйлийн 109.2-т заасныг тус тус баримтлан нэхэмжлэгч “К Э С” ХХК-ийн “Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Хувьцааг төрийн өмчид бүртгэх, холбогдох төлбөрийг суутган тооцох тухай” 7 дугаар тогтоолын 1 дэх заалтыг хүчингүй болгуулах тухай” шаардлагыг хүлээн авахаас татгалзаж, холбогдох хэргийг хэрэгсэхгүй болгосугай.” гэж, 3 дахь заалтыг “Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 48 дугаар зүйлийн 48.1, 47 дугаар зүйлийн 47.2 дахь хэсгийг баримтлан нэхэмжлэгчээс улсын тэмдэгтийн хураамжид төлсөн 70.200 төгрөгийг улсын төсөвт хэвээр үлдээж, хариуцагч Монгол Улсын Засгийн газар, Үндэсний хөгжлийн газраас тус бүр 35.100 төгрөгийг гаргуулж нэхэмжлэгчид олгосугай.” гэж тус тус өөрчилж, шийдвэрийн бусад хэсгийг хэвээр үлдээж шийдвэрлэсэн.

Хяналтын журмаар гаргасан гомдол:

3. Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн 2019 оны 02 дугаар сарын 01-ний өдрийн 221/МА2019/0074 дүгээр магадлалыг Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 123 дугаар зүйлийн 123.2.1-д “шүүх хэрэглэвэл зохих хуулийг хэрэглээгүй, хэрэглэх ёсгүй хуулийг хэрэглэсэн, хуулийг буруу тайлбарлаж хэрэглэсэн” гэж, мөн хуулийн 123.2.2-т “шүүх хуулиар тогтоосон хэрэг хянан шийдвэрлэх ажиллагааны журам зөрчсөн нь шүүхийн шийдвэр гарахад нөлөөлсөн" гэж заасан байх тул магадлалыг эс зөвшөөрч дараахь гомдлыг гаргаж байна.

4. Нийслэл дэх Захиргааны хэргийн анхан шатны шүүхийн 2018 оны 12 дугаар сарын 05-ны өдрийн 128/ШШ2018/0774 дугаар шийдвэрээр “Нэхэмжлэгч К Э С ХХК-иас Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Тогтоол хүчингүй болсонд тооцох тухай” 6 дугаар тогтоолыг хүчингүй болгуулах, Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдрийн Концессын гэрээг цуцалсан 01/60 тоот мэдэгдлийг хүчингүй болгуулах шаардлага бүхий нэхэмжлэлийг бүхэлд нь хэрэгсэхгүй болгож, Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Хувьцааг төрийн өмчид бүртгэх, холбогдох төлбөрийг суутан тооцох тухай" 7 дугаар тогтоолын 1, 2 дахь заалт болон түүний хавсралтад заасан К Э С ХХК-д холбогдох 1,2,5 дахь хэсгийг хүчингүй болгуулах шаардлага бүхий нэхэмжлэлийг хэрэгсэхгүй болгож, нэхэмжлэлийг хүлээн авахаас татгалзсан.

5. Гэтэл Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн 2019 оны 02 дугаар сарын 01-ний өдрийн 221/МА2019/0074 дугаар магадлалаар Нийслэл дэх Захиргааны хэргийн анхан шатны шүүхийн 2018 оны 12 дугаар сарын 05-ны өдрийн 128/ШШ2018/0774 дугаар шийдвэрийг өөрчлөн нэхэмжлэгчийн гомдлын зарим хэсгийг хангахаар шийдвэрлэсэн нь дараах үндэслэлээр хуулийг буруу тайлбарлан хэрэглэсэн байна. Үүнд:

6. Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн 6 дугаар тогтоол, Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдрийн Концессын гэрээ цуцалсан 01/60 тоот мэдэгдлийг хүчингүй болгох тухайд:

7. Нэг. Засгийн газар 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн 6 дугаар тогтоолоор Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоолыг Төсвийн тухай хууль зөрчсөн үндэслэлээр хүчингүй болгож, “Уул уурхай, металлургийн цогцолбор байгуулах төсөл”-ийн хүрээнд байгуулагдсан концессын нэмэлт гэрээг цуцлах шийдвэр гаргасан байдаг. Тодруулбал, Засгийн газраас төрийн хөрөнгөөр хувийн хэвшлийн бизнесийн үйл ажиллагаанд ашиглагдах төмөр зам болон авто замыг барих ажлыг санхүүжүүлэхээр улсын төсөвт ихээхэн ачаалал үүсгэсэн өмнөх Засгийн газрын шийдвэр нь хууль зөрчсөн, түүнчлэн нийтийн ашиг сонирхолд сөргөөр нөлөөлсөн гэж үзэж дээрх шийдвэрийг гаргасан байдаг.

8. Гэтэл Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн магадлалын 8 дахь нүүрт “Захиргааны байгууллага, албан тушаалтан нь захиргааны акт гаргахдаа Захиргааны ерөнхий хуулийн 40 дүгээр зүйлийн 40.2.3 /захиргааны актыг гаргах бодит нөхцөл байдал, хууль зүйн үндэслэлийг заах/, 40.4-д заасны дагуу бодит нөхцөл байдлыг тодорхой заах үүрэгтэй бөгөөд ийнхүү заагаагүй нь тухайн захиргааны актыг хууль бус гэж үзэх үндэслэл болно.” гэжээ. Засгийн газрын 2018 оны 6 дугаар тогтоолд тогтоолын хууль зүйн үндэслэлийг тодорхой зааж өгсөн. Тус тогтоолд Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Дөчин тавдугаар зүйлийн 2 дахь хэсэгт “Засгийн газрын тогтоол, захирамж нь хууль тогтоомжид нийцээгүй бол Засгийн газар өөрөө буюу Улсын Их Хурал хүчингүй болгоно.” гэж, Концессын тухай хуулийн 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4 дэх заалтад “үндэсний аюулгүй байдал, батлан хамгаалах болон нийтийн эрх ашгийн үүднээс концессын гэрээг цуцлахаар Засгийн газар шийдвэрлэсэн;” гэж заасныг тус тус үндэслэсэн бөгөөд уг тогтоолоор хуульд нийцээгүй, нийтийн ашиг сонирхолд харшилсан шийдвэр /Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоол/-ийг Засгийн газар бүрэн эрхийнхээ хүрээнд хүчингүй болгон шийдвэрлэсэн байна.

9. Засгийн газрын шийдвэр хуульд нийцээгүй талаар: Засгийн газрын 2015 оны 09 дүгээр сарын 07-ны өдрийн 364 дүгээр тогтоол нь Төсвийн тухай хуулийн 6 дугаар зүйлийн 6.4-т “Энэ хуулийн 5.1.3-т заасан санхүү, төсвийн зохистой удирдлагыг хэрэгжүүлэх зарчмыг дараах байдлаар хэрэгжүүлнэ:” гэж, 6.4.1-д “төсвийг үр ашигтай, хэмнэлттэй байхаар төлөвлөж, зарцуулах;” гэж, 6.4.2-т “төрийн чиг үүрэгт хамаарахгүй хөтөлбөр, арга хэмжээг санхүүжүүлэхгүй байх;” гэж тус тус заасныг ноцтой зөрчсөн гэдгийг хэрэг хянан шийдвэрлэх ажиллагааны явцад удаа дараа тайлбар өгсөн байдаг бөгөөд нэхэмжлэгч тал энэ асуудлаар маргаагүй болно. Нэхэмжлэгч “К Э С” ХХК-тай анх “Шинэчлэн сайжруулах-барих-ашиглах-шилжүүлэх” төрлөөр байгуулсан концессын гэрээний зорилго, ач холбогдол нь төр өөрийн чиг үүрэгт хамааралгүй, хувийн хэвшлийн бизнесийн үйл ажиллагаанд ашиглагдах төмөр зам болон авто замыг хувийн хэвшлийн хөрөнгөөр барьж байгуулах, ашиглуулах үндсэн зорилготой бөгөөд үүнтэй нэхэмжлэгч тал ч маргаагүй болно. Тухайн замыг ямар зорилгоор барьж байгуулсан, түүнийг хэн ашиглаж байгаа, төрөөс хувийн хэвшлийн бизнесийн үйл ажиллагааг санхүүжүүлсэн үү, үгүй юу гэдгийг шүүхийн зүгээс мөн “шүүхийн нотлох зарчмын хүрээнд хэргийн бодит нөхцөл байдлыг тодруулах” боломжтой байсан.

10. Гэтэл дээрх тайлбар, нөхцөл байдлыг удаа дараа захиргааны хэргийг шүүхэд хянан шийдвэрлэх ажиллагааны явцад болон шүүх хуралдаанд тайлбар өгч, анхан шатны шүүхээс мөн зөв үнэлж шийдвэрлэсэн байхад нэхэмжлэгчийн маргаагүй асуудал дээр Захиргааны ерөнхий хуулийн 40 дүгээр зүйлийг баримталсан нь Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүх хэрэглэх ёсгүй хуулийг хэрэглэж хэргийг шийдвэрлэсэн байна.

11. Нийтийн эрх ашгийн үүднээс нэмэлт гэрээг цуцлахаар шийдвэрлэсэн талаар: Засгийн газрын 2018 оны 6 дугаар тогтоолд дээрх “хуульд нийцээгүй" гэх үндэслэлээс гадна Концессын тухай хуулийн 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4-т заасан “нийтийн эрх ашгийн үүднээс” концессын гэрээг цуцлахаар Засгийн газар шийдвэрлэсний дагуу эрх бүхий этгээдийн санаачилгаар концессын нэмэлт гэрээг цуцалсан нь хууль ёсны шийдвэр болно. Учир нь Төсвийн тухай хуулийн 4 дүгээр зүйлийн 4.1.5-д төсөв гэж төрийн чиг үүргийг хэрэгжүүлэхэд шаардагдах санхүүгийн эх үүсвэрийг бий болгох зорилгоор төрийн мэдэлд хуримтлуулан хуваарилж, зарцуулах хөрөнгө, орлого, зарлага, өр, төлбөр, санхүүгийн амлалт болон үүрэг, тэдгээртэй холбогдсон санхүүгийн үйл ажиллагаа, хэрэгжүүлэх арга хэмжээ, түүнд шаардагдах орц, хүрэх үр дүнгийн нийлбэр цогцыг” гэж, 23 дугаар зүйлийн 23.1-д “Төсвийн орлого нь татварын орлого, татварын бус орлогоос бүрдэнэ.” гэж заасан байдаг. Төсөв нь иргэн, аж ахуйн нэгжээс Монгол Улсын хууль тогтоомжийн дагуу хураасан татварын орлогоос бүрдэж байдаг учраас төсвийг хэмнэлттэй, үр ашигтай зарцуулж байгаа эсэх асуудал нь нийтийн эрх, ашиг сонирхолтой шууд хамааралтай бөгөөд төрийн байгууллага ч энэ зарчмыг хэрэгжүүлэх үүрэгтэй. Нөгөөтэйгүүр, Захиргааны хэргийн анхан шатны шүүх Захиргааны ерөнхий хуулийн 48 дугаар зүйлийн 48.2-т “Эерэг нөлөөлөл бүхий хууль бус захиргааны актыг дараах тохиолдолд хүчингүй болгоно:” гэж, 48.2.2-т нийтийн ашиг сонирхолд сөргөөр нөлөөлсөн;” гэж заасныг баримтлан Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоолыг хүчингүй болгосон Засгийн газрын 2018 оны 6 дугаар тогтоол болон Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01/60 тоот мэдэгдлийг хууль зөрчөөгүй гэж хуулийг зөв хэрэглэн шийдвэрлэсэн. Өөрөөр хэлбэл, концессын “барих-шилжүүлэх” төрөлд шилжүүлсэн Засгийн газрын 2015 оны тогтоол нь нийтийн ашиг сонирхолд сөргөөр нөлөөлсөн гэж үзэх үндэслэлтэй гэдгийг тогтоосон байна. Учир нь Захиргааны ерөнхий хуулийн үзэл баримтлалын хүрээнд “нийтийн ашиг сонирхол” гэдгийг тухайн тохиолдол бүрт тайлбарлах шаардлагатай бөгөөд үүнд өндөр дүнтэй төсвийн мөнгө санхүүтэй холбоотой асуудал хамаарах юм.

12. Дээр дурдсанчлан Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоол нь ард иргэдийн төлсөн татвараас бүрдсэн төсвийн хөрөнгийг хувийн хэвшлийн бизнесийн үйл ажиллагааг дэмжих зорилгоор үр ашиггүй зарцуулж, хуулийг ноцтойгоор зөрчиж нийтийн эрх, ашиг сонирхолд харшилсан шийдвэр гарсан нь илэрхий байхад Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүх Захиргааны ерөнхий хуулийн 4.2.5, 4.2.6 дахь хэсгүүдийг үндэслэж нэхэмжлэлийн шаардлагыг хангасан нь хэрэглэх ёсгүй хуулийг хэрэглэж, алдаатай шийдвэр гаргасан гэж үзэхээр байна. Харин энэ тохиолдолд Засгийн газарт Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Дөчинтавдугаар зүйлийн 2 дахь заалт, Захиргааны ерөнхий хуулийн 4 дүгээр зүйлийн 4.2, 48 дугаар зүйлийн 48.2 дахь хэсэгт заасанчлан нийтийн эрх, ашиг сонирхлыг хамгаалах үүднээс бүрэн эрхийн хүрээнд өөрийн гаргасан шийдвэрийг хүчингүй болгох эрхийг хангах, нөгөөтэйгүүр өөрийн алдааг засах боломжийг олгох нь зүйтэй юм.

13. Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдрийн Концессын гэрээг цуцалсан 01/60 тоот мэдэгдэл нь Засгийн газрын агентлагийн эрх зүйн байдлын тухай хуулийн 7 дугаар зүйлийн 7.1.1-д заасан “хууль тогтоомж, Ерөнхийлөгчийн зарлиг, Засгийн газрын болон сайдын шийдвэрийг биелүүлэх ажлыг эрхэлсэн хүрээ, салбарын хэмжээнд зохион байгуулж, биелэлтийг хангах" чиг үүрэг, Концессын тухай хуулийн 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4 “... нийтийн эрх ашгийн үүднээс концессын гэрээг цуцлахаар Засгийн газар шийдвэрлэсэн” бол эрх бүхий этгээдийн санаачилгаар концессын гэрээг цуцална гэж заасны дагуу цуцалсан хууль ёсны шийдвэр болно.

14. Түүнчлэн Концессын тухай хуулийн 23 дугаар зүйлийн 23.2-т концесс эзэмшигчийн зүгээс төлбөр авахаар концессын гэрээнд нэмэлт өөрчлөлт оруулах үндэслэлүүдийг заасан байдаг. Тус хуулийн 23 дугаар зүйлийн 23.2.1-д “Санхүү, эдийн засгийн нөхцөл байдал өөрчлөгдсөн” тохиолдолд концесс эзэмшигч нөхөн төлбөр авахаар гэрээнд нэмэлт, өөрчлөлт оруулах санал гаргаж болно гээд мөн хуулийн 23.3-т “Энэ хуулийн 23.2.1, 23.2.2-т заасан нөхцөл нь гэрээг байгуулсны дараа үүссэн бөгөөд ийм нөхцөл байдал бий болохыг урьдчилан мэдэх боломжгүй байсан, түүнчлэн уг нөхцөл байдлыг концесс эзэмшигч өөрөө даван гарах боломжгүй болсон тохиолдолд энэ хуулийн 23.2-т заасан саналыг гаргана” гэж заасан байдаг. Гэтэл концесс эзэмшигчийн зүгээс ирүүлсэн “барих-шилжүүлэх” концессын төрөлд шилжүүлэх хүсэлтийг Засгийн газар хүлээн авч шийдвэрлэхдээ улс орны санхүү эдийн засгийн нөхцөл байдал болон бусад зайлшгүй харгалзан үзэх бодит шалтгааныг судлан тогтоолгүй, тухайн Концессын гэрээг “барих-шилжүүлэх” болгож өөрчилснөөр улсын төсөвт урьдчилан тооцоогүй ачаалал, хүндрэл учрах талаар дүгнэлт гаргалгүйгээр зөвхөн Концессын тухай хуулийн 6 дугаар зүйлийн 6.1.1, 10 дугаар зүйлийн 10.1 дэх хэсэг буюу Засгийн газар Концессын зүйлийн жагсаалт батлах эрх хэмжээнд үндэслэн шийдвэр гаргасан нь Монгол Улсын Үндсэн хууль, Төсвийн тухай хууль бол нийтийн ашиг сонирхлыг зөрчсөн шийдвэр болсон гэдгийг тодорхой нотолж байна.

15. Хоёр. Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн магадлалын 8 дахь нүүрт “Засгийн газар тогтоолоороо төрийн өмчлөлд шилжүүлсэн эрх бүхий этгээд нэгэнт хүлээн авсныг үл харгалзан уг асуудлыг шийдвэрлэлгүй шууд Төрийн өмчийн концессын зүйлийг баталсан жагсаалтад нэмэлт, өөрчлөлт оруулсан тогтоолыг хүчингүй болсонд тооцож, уг төслийн “барих-шилжүүлэх” төрлөөр байгуулсан нэмэлт гэрээг цуцлахыг Үндэсний хөгжлийн газар даалгахдаа тухайн шийдвэрийн улмаас эрх, хууль ёсны ашиг сонирхол хөндөгдөж байгаа этгээдэд урьдчилан мэдэгдэж, оролцоог хангаагүй нь Захиргааны ерөнхий хуулийн 4 дүгээр зүйлийг 4.2.6 /бусдын эрх, хууль ёсны ашиг сонирхлыг хөндсөн захиргааны шийдвэр гаргах тохиолдолд тэдгээрт урьдчилан мэдэгдэх, оролцоог нь хангах/-д заасан зарчимд нийцээгүйгээс гадна тухайн этгээдтэй байгуулсан Концессын гэрээний 12.2-т заасан “харилцан тохиролцох” заалтаа зөрчжээ.” гэж дүгнэжээ.

16. Нэхэмжлэгч талаас “Монгол Улсын Их Хурлын 2010 оны 3 дугаар тогтоолоор баталсан Төрөөс төмөр замын тээврийн талаар баримтлах бодлогын “Улсын эдийн засаг, нийгэмд онцгой ач холбогдолтой төмөр замын суурь бүтцийг төр өмчилнө.” гэсэн заалтын хүрээнд төмөр замыг манай компани биш төр өмчлөх ёстой, тийм ч учраас Концессын гэрээнд нэмэлт өөрчлөлт оруулсан” гэж өөр ямар ч зохицуулалт байхгүй мэтээр мушгин гуйвуулж, маргадаг. Гэтэл тус төрөөс баримтлах бодлогын 6.4.1-д “Монгол Улсад хүчин төгөлдөр үйлчилж байгаа холбогдох хуулийн дагуу төмөр замын суурь бүтцийг хувийн хэвшлийн хөрөнгө оруулалтаар шинээр барьж байгуулах бөгөөд улсын эдийн засаг, нийгэмд онцгой ач холбогдолтой төмөр замын суурь бүтцийг ашиглалтын тодорхой хугацааны дараа төрийн өмчид шилжүүлнэ.” гэж маш тодорхой заасан байдаг. Энэ заалтын хүрээнд анх “Шинэчлэн сайжруулах-Барих-Ашиглах- Шилжүүлэх” төрлийн концессын гэрээгээр төмөр замын суурь бүтцийг хувийн хэвшил барьж байгуулан ашиглаад гэрээнд заасан хугацааны дараа төрийн өмчид шилжүүлэхээр тохиролцон байдаг. Гэтэл нэхэмжлэгч тал төр өмчлөхөөс өөр аргагүй байсан гэж анх байгуулсан Концессын “Шинэчлэн сайжруулах-Барих-Ашиглах-Шилжүүлэх” гэрээг хууль бус байсан мэтээр хууль тогтоомжийг буруу тайлбарлаж байна.

17. Түүнчлэн дээрх Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоол хүчингүй болсноор нэхэмжлэгч “К Э С” ХХК-тай байгуулсан “Сэлэнгэ аймгийн Хүдэр суманд орших Төмөртэйн ордоос Ерөө суманд орших “Болд Төмөр Ерөө Гол” ХХК-ийн төмөр замын Хандгайт өртөө хүртэлх 33.4 км төмөр замыг ачиж буулгах терминалын хамт барих” төсөл болон “Сэлэнгэ аймгаар өнгөрөх олон улсын авто замтай холбох 95 км хатуу хучилттай авто зам барих” төслийн концессын гэрээг бүхэлд нь цуцалсан шийдвэр огт биш бөгөөд зөвхөн 2015 онд оруулсан нэмэлт өөрчлөлт буюу концессын “Барих шилжүүлэх” төрлөөр хэрэгжүүлэхээр өөрчилсөн байсныг анх гэрээгээр тохиролцсон төрөл “Шинэчлэн сайжруулах- барих-ашиглах-шилжүүлэх” хэлбэрт үлдээж буй шийдвэр юм. Ийм учраас Засгийн газрын 2018 оны 6 дугаар тогтоолын дагуу концессын эзэмшигчид улсын төсвөөс олгосон хөрөнгийг улсын төсөвт буцаан төвлөрүүлж, концессын гэрээг анхны хэлбэрт нь оруулснаар концесс эзэмшигч нь цаашид барьсан концессын зүйлийг ашиглан хөрөнгө оруулалтаа нөхөх, ашиг олох бүрэн боломжтой учраас нэхэмжлэгчийн эрх, хууль ёсны ашиг сонирхол зөрчигдсөн гэж үзэх үндэслэл байхгүй юм.

18. Мөн шүүх Захиргааны ерөнхий хуулийн 4 дүгээр зүйлийн 4.2.6-д заасан “бусдын эрх, хууль ёсны ашиг сонирхлыг хөндсөн захиргааны шийдвэр гаргах тохиолдолд тэдгээрт урьдчилан мэдэгдэх, оролцоог нь хангаагүй” зарчмыг зөрчсөн гэж үзсэн атлаа Засгийн газрын 2018 оны 6 дугаар тогтоолын үндэслэл /Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоол хууль зөрчсөн/-ийг хуульд нийцсэн эсэх асуудлаар дүгнэлт өгөлгүйгээр, өөрөөр хэлбэл захиргааны актын хууль зүйн үндэслэлд дүгнэлт өгөхөөс илүүтэйгээр захиргааны акт гаргах процесс хуульд нийцээгүй гэх үндэслэлээр актыг хууль зөрчсөн гэж үзсэн нь үйл баримтыг бүхэлд нь хангалттай дүгнэж, үндэслэл бүхий шийдвэр гаргасан гэж үзэх үндэслэлгүй байна. Учир нь Захиргааны ерөнхий хуулийн 4 дүгээр зүйлд захиргааны үйл ажиллагаанд баримтлах тусгай зарчмуудыг эрэмбэлэн заасан байдаг бөгөөд үүнд “хуульд үндэслэх” зарчим тэргүүн ээлжинд хангагдсан байх ёстой. Тодруулбал, захиргааны байгууллага захиргааны акт гаргахдаа “хуульд үндэслэх” зарчмыг нэн тэргүүнд хангасан эсэх асуудлыг шалгаж тогтоосны үндсэн дээр дараахь зарчмуудыг харгалзах нь зүйтэй юм. Нэгэнт хууль тогтоомж зөрчиж гарсан захиргааны актын тухайд Захиргааны ерөнхий хуулийн 4.2.2-4.2.8- д заасан зарчмуудыг баримталж шийдвэр гаргах нь өөрөө хуульд нийцээгүй ажиллагаа юм.

19. Гурав. Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 52 дугаар зүйлд заасны дагуу нэхэмжлэгчийн нэхэмжлэлийн шаардлага, түүний үндэслэл нь тодорхой байх ёстой бөгөөд 52 дугаар зүйлийн 52.5.1 дэх заалтад “захиргааны акт, захиргааны гэрээг хүчингүй болгуулах, илт хууль бус болохыг тогтоолгох, эсхүл эс үйлдэхүй хууль бус болохыг тогтоолгох, захиргааны гаргуулахыг даалгах нэхэмжлэлийн хувьд нэхэмжлэгчийн эрх, хууль ёс ашиг сонирхол нь хэрхэн зөрчигдсөн” талаар нэхэмжлэлийн шаардлагад тодорхой тусгах ёстой. Нөгөөтэйгүүр, хэргийг хянан шийдвэрлэх явцдаа шүүхийн зүгээс тухайн захиргааны акт нь нэхэмжлэгчийн эрх, хууль ёсны ашиг сонирхлыг хэрхэн зөрчсөнийг тогтоож байж хүчингүй болгох эсэх шийдвэрийг гаргах ёстой. Гэтэл Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн магадлалын тогтоох хэсэгт “Концессын тухай хуулийн 6 дугаар зүйлийн 6.1.1, 6.1.2, 10 дугаар зүйлийн 10.1, 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4, Захиргааны ерөнхий хуулийн 4 дүгээр зүйлийн 4.2.5, 4.2.6, Засгийн газрын агентлагийн эрх зүйн байдлын тухай хуулийн 7 дугаар зүйлийн 7.1.1-д заасныг тус тус баримтлан” нэхэмжлэгчийн шаардлагын зарим хэсгийг хангаж шийдвэрлэсэн нь Засгийн газрын тогтоол гаргах бүрэн эрх, Үндэсний хөгжлийн газрын концессын гэрээ цуцалсан мэдэгдлийг хүлээн зөвшөөрсөн гэж ойлгогдож байх бөгөөд эдгээр актууд гарснаар нэхэмжлэгчийн ямар эрх, хууль ёсны ашиг сонирхол зөрчигдөж байгаад үнэлэлт, дүгнэлт өгөлгүйгээр захиргааны актыг хүчингүй болгох шийдвэр гаргасан нь Захиргааны ерөнхий хуулийг буруу тайлбарлаж хэрэглэсэн гэж үзэхээр байна.

20. Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн 7 дугаар тогтоолын 2 дахь заалт, тогтоолын хавсралтын “К Э С” ХХК-д холбогдох 1, 2, 5 дахь заалтын тухайд:

21. Дөрөв. Тус тогтоолын 2 дахь заалтаар “Монгол Улсын Хөгжлийн банк, “К Э С” ХХК хооронд 2014 оны 12 дугаар сарын 01-ний өдөр байгуулсан зээлийн гэрээ, барьцааны гэрээ, тэдгээрт оруулсан нэмэлт, өөрчлөлтийн дагуу “К Э С” ХХК-д олгосон зээлийн үндсэн төлбөр, хуримтлагдсан хүүгийн авлага, түүнтэй холбогдох гэрээ, эрх, үүрэг, бусад баримт бичгийг 2017 оны 12 дугаар сарын 31-ний өдрөөр тасалбар болгон Засгийн газарт шилжүүлэх, өглөг, авлагын тооцоо нийлэх ажлыг зохион байгуулахыг Сангийн сайд, Хөгжлийн банкны Төлөөлөн удирдах зөвлөлд тус тус даалгасан.

22. Нийслэл дэх Захиргааны хэргийн анхан шатны шүүхээс тус тогтоолын холбогдох хэсгийг зохион байгуулалтын шинжтэй, дотогш чиглэсэн, Захиргааны ерөнхий хуулийн 37 дугаар зүйлийн 37.1 дэх хэсэгт заасан шинжийг агуулаагүй байна гэж үзэн “Захиргааны хэргийн шүүхийн харьяаллын бус” гэсэн үндэслэлээр хэргийг хэрэгсэхгүй болгон, нэхэмжлэлийг хүлээн авахаас татгалзсан нь хуульд нийцсэн болно. Гэтэл Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхээс магадлалд “Монголиан коппер корпорейшн” ХХК-д шилжсэн “Эрдэнэт үйлдвэр” ХХК, “Монголросцветмент” ХХК-ийн 49 хувийн хувьцааг Хөгжлийн банк болон Монголбанкнаас “Худалдаа хөгжлийн банк” ХХК-д байршуулсан мөнгөн хөрөнгө, ногдол ашиг, вексель зэрэг эх үүсвэрээс суутган тооцох хэлцэл хийж, төрийн өмчид авах арга хэмжээг зохион байгуулах зорилгыг биелүүлэх хүрээнд гарсан Засгийн газрын дээрх 7 дугаар тогтоолд тухайн 49 хувийн хувьцаа шилжсэн үйл ажиллагаатай хамааралгүй буюу үүнээс өмнөх Засгийн газрын 2014 оны 69 дүгээр тогтоолын дагуу байгуулагдсан Концессын гэрээ, түүний хэрэгжилт болох концессын зүйлийг хүлээлгэн өгч, төлбөр авч байсантай холбоотой “К Э С” ХХК, Монгол Улсын Хөгжлийн банк хоорондын харилцааг хамаатуулж шийдвэрлэсэн нь ойлгомжгүй байна. Энэ нь маргаан бүхий захиргааны актыг Захиргааны ерөнхий хуулийн 4 дүгээр зүйлийн 4.2.5-д заасан зарчмыг зөрчсөн гэх үндэслэл болно.” гэсэн нь хэрэглэвэл зохих хуулийг хэрэглэлгүй, хэрэглэх ёсгүй хуулийг хэрэглэсэн гэж үзэх үндэслэлтэй байна. Учир нь Захиргааны ерөнхий хуулийн 37 дугаар зүйлийн 37.1-д “Захиргааны акт гэж захиргааны байгууллагаас зөрчил шалган шийдвэрлэх ажиллагаанаас бусад тодорхой нэг тохиолдлыг зохицуулахаар нийтийн эрх зүйн хүрээнд гадагш чиглэсэн, эрх зүйн шууд үр дагавар бий болгосон амаар, бичгээр гаргасан захирамжилсан шийдвэр болон үйл ажиллагааг ойлгоно.” гэж заасан байдаг. Гэтэл тус тогтоолын холбогдох заалтууд нь Монгол Улсын Их Хурлын 2017 оны 2 дугаар сарын 10-ны өдрийн “Эрдэнэт үйлдвэр” XХК, “Монголросцветмент” ХХК-ийн талаар авах зарим арга хэмжээний тухай” дугаар тогтоолын 3 дахь заалтыг зохион байгуулж, хэрэгжүүлэх ажлын хүрээнд гарсан шийдвэр байх бөгөөд тус ажлыг зохион байгуулахыг Сангийн сайд болон Хөгжлийн банкны Төлөөлөн удирдах зөвлөлд даалгасан нь гадагш чиглэсэн шийдвэр биш юм. Тус шийдвэрийг гадагш чиглэсэн гэж үзвэл нэхэмжлэгч талд шууд чиглэсэн, түүнд эрх олгосон, үүрэг хүлээлгэсэн, хариуцлага хүлээлгэсэн үйл ажиллагаа байх ёстой. Гэтэл тус тогтоолын холбогдох заалтууд нь нэхэмжлэгч талд шууд чиглэж түүнд эрх, үүрэг бий болгож, хариуцлага хүлээлгэсэн шинжгүй, харин тухайн ажлыг зохион байгуулах зорилгоор захиргааны байгууллагын үйл ажиллагаанд дотооддоо зохион байгуулалт хийсэн, ажлыг хуваарилсан, хариуцан хэрэгжүүлэх албан тушаалтныг тодорхойлсон, түүнд даалгасан байх тул дотогш чиглэсэн, зохион байгуулалтын шинжтэй шийдвэр юм.

23. Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхээс Засгийн газрын дээрх зохион байгуулалтын шинжтэй шийдвэрийг нэхэмжлэгч талд шууд чиглэж гарсан мэтээр “захиргааны акт” гэж үзэн, Захиргааны ерөнхий хуулийн 4.2.5-д заасан зарчмыг зөрчсөн гэж буруу дүгнэн, анхан шатны шүүхийн шийдвэрийг хүчингүй болгосонд гомдолтой байна.

24. Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүх хэрэг хянан шийдвэрлэх ажиллагааны журам зөрчиж шийдвэр гаргасан талаар:

25. Тав. Хариуцагчийн зүгээс Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхэд “Хариуцагч 2019 оны 01 дүгээр сарын 30-ны өдрөөс 2019 оны 02 дугаар сарын 02-ны өдрүүдэд гадаад албан томилолттой байх тул 2019 оны 02 дугаар сарын 01-ний өдөр товлогдсон тус хэргийн давж заалдах шатны журмаар хянан хэлэлцэх шүүх хурлыг хойшлуулах, хуралд өөрийн биеэр зайлшгүй оролцох хүсэлт”-ийг Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхэд бичгээр нотлох баримтын хамт өгсөөр байтал Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 6 дугаар зүйлийн 6.1 дэх хэсэгт “Хэрэг хянан шийдвэрлэх ажиллагааг мэтгэлцэх зарчмын үндсэн дээр хэрэгжүүлнэ.”, 6.2 дахь хэсэгт “Мэтгэлцэх зарчим нь хэрэг хянан шийдвэрлэх ажиллагааны бүх шатанд хэрэгжинэ.”, 6.4 дэх хэсэгт “Хэргийн оролцогч, тэдгээрийн төлөөлөгч, өмгөөлөгч шүүх хуралдаанд биеэр оролцож үг хэлэх, бичгээр тайлбар өгөх, нотлох баримт гаргах, түүнийг шинжлэн судлахад тэгш эрхтэй оролцоно.” гэж заасан хэрэг хянан шийдвэрлэх ажиллагааны мэтгэлцэх зарчмыг зөрчиж хариуцагчаас тайлбар, мэдүүлэг авалгүйгээр, мөн шүүх хуралдаанд оролцуулалгүйгээр хэргийг шийдвэрлэсэнд гомдолтой байна. Тус маргаан нь Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоол буюу дээр дурдсанчлан Төсвийн тухай хуулийг ноцтой зөрчиж, ард иргэдийн татвараас бүрдсэн төсвийн хөрөнгийг үр ашиггүй зарцуулж нийтийн эрх ашгийг хохироосон, хувийн хэвшлийн бизнесийн үйл ажиллагааг санхүүжүүлэхээр гаргасан шийдвэрийг хүчингүй болгох, өөрөөр хэлбэл Засгийн газар алдаагаа засах маш чухал шийдвэр гаргах ажиллагаанд хариуцагчийг оролцуулаагүй нь нийтийн эрх ашгийг хохироосон шийдвэр гаргахад нөлөөлсөн байна. Нөгөөтэйгүүр, Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүх өөрөө хуульд заасан “Хэрэг хянан шийдвэрлэх ажиллагааны мэтгэлцэх зарчим”, “Хууль шүүхийн өмнө эрх тэгш байх” зарчмыг хэрэгжүүлэхгүй, хууль зөрчсөн ажиллагаа явуулсан нь цаашид энэ гомдолд дурдсан шиг нийтийн эрх ашгийг хохироосон, хууль зөрчсөн шийдвэрийг хүчингүй болгох эрх бүхий байгууллагын хуульд заасан бүрэн эрхийг хэрэгжүүлэх боломжгүй болгож байна.

26. Иймд Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн 2019 оны 02 дугаар сарын 01-ний өдрийн 221/МА2019/0074 дүгээр магадлалыг Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 127 дугаар зүйлийн 127.2.3 дахь заалтад зааснаар бүхэлд нь хүчингүй болгож, анхан шатны шүүхийн шийдвэрийг хэвээр үлдээж өгнө үү.

ХЯНАВАЛ:

27. Хяналтын шатны шүүхээс давж заалдах шатны шүүхийн магадлалыг хүчингүй болгож, анхан шатны шүүхийн шийдвэрийг хэвээр үлдээж шийдвэрлэв.

28. 1. Анхан шатны шүүхийн, нэхэмжлэгч “К Э С” ХХК-ийн гаргасан “Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Тогтоол хүчингүй болсонд тооцох тухай” 6 дугаар тогтоолыг хүчингүй болгуулах, Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдрийн Концессын гэрээг цуцалсан 01/60 тоот мэдэгдлийг хүчингүй болгуулах”-ыг хүссэн нэхэмжлэлийн шаардлагуудыг хэрэгсэхгүй болгосон нь дараах үндэслэлээр хуульд нийцжээ.

29. Маргаан бүхий Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Тогтоол хүчингүй болсонд тооцох тухай” 6 дугаар тогтоолоор Үндсэн хуулийн Дөчин тавдугаар зүйлийн 2 дахь хэсэг, Концессын тухай хуулийн 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4-т заасныг тус тус үндэслэн, Засгийн газрын 2015 оны 9 дүгээр сарын 07-ны өдрийн 364 дүгээр тогтоолыг хүчингүй болсонд тооцож, Сэлэнгэ аймгийн Хүдэр суманд орших Төмөртэйн ордоос Ерөө суманд орших “Болд Төмөр Ерөө Гол” ХХК-ийн төмөр замын Хандгайт өртөө хүртэлх 33.4 км төмөр замыг ачиж буулгах терминалын хамт барих, Сэлэнгэ аймгаар өнгөрөх олон улсын авто замтай холбох 95 км хатуу хучилттай авто зам барих төслийн, концессын “барих-шилжүүлэх” төрлөөр байгуулсан нэмэлт гэрээг холбогдох хууль тогтоомжийн дагуу цуцлахыг Үндэсний хөгжлийн газрын даргад даалгаж шийдвэрлэсэн байна. 

30. Хэрэгт авагдсан нотлох баримтуудаас үзвэл, Монгол Улсын Засгийн газрын 2013 оны 9 дүгээр сарын 06-ны өдрийн 317 дугаар тогтоолоор “Төрийн өмчийн концессын зүйлийн жагсаалт”-ыг баталж, уг жагсаалтын 5-д заасан Уул уурхай, металлургийн цогцолбор байгуулах төслийн хүрээнд “Сэлэнгэ аймгийн Хүдэр суманд орших Төмөртэйн ордоос Ерөө суманд орших Хандгайт хүртэлх 33.4 км төмөр замыг ачиж буулгах терминалын хамт барих, Сэлэнгэ аймгаар өнгөрөх олон улсын авто замтай холбох 95 км хүнд даацын хатуу хучилттай авто зам барих” ажлыг концессын “шинэчлэн сайжруулах-барих-ашиглах-шилжүүлэх” төрлөөр хэрэгжүүлэхээр шийдвэрлэсэн байх ба 2014 оны 4 дүгээр сарын 04-ний өдөр Эдийн засгийн хөгжлийн яам, “К Э С” ХХК-ийн хооронд “Уул уурхай, металлургийн цогцолбор байгуулах төслийг хэрэгжүүлэх концессын гэрээ”-г 30 жилийн хугацаатай байгуулжээ. 

31. Улмаар Монгол Улсын Засгийн газар нь концесс эзэмшигчийн хүсэлтийг шийдвэрлэж, 2015 оны 9 дүгээр сарын 07-ны өдрийн 364 дүгээр тогтоолоор, дээрх 2013 оны 317 дугаар тогтоолоор баталсан “Төрийн өмчийн концессын зүйлийн жагсаалт”-ын 5-д заасан Уул уурхай, металлургийн цогцолбор байгуулах төслийн хүрээнд гүйцэтгэх ажлыг концессын “барих-шилжүүлэх” төрлөөр хэрэгжүүлэхээр өөрчилсөн, уг тогтоолын дагуу 2015 оны 10 дугаар сарын 02-ны өдөр концессын нэмэлт гэрээ, 2016 оны 7 дугаар сарын 08-ны өдөр концессын нэмэлт гэрээ-2-ийг тус тус байгуулж, эдгээр гэрээний дагуу нэхэмжлэгч “К Э С” ХХК нь төслийн хүрээнд 33.4 км төмөр замыг ачиж буулгах терминалын хамт барьж, Засгийн газрын 2016 оны 02 дугаар сарын 01-ний өдрийн 77 дугаар тогтоолоор “Монголын төмөр зам” ХХК-ийн өмчлөлд шилжүүлэн өгч, мөн 95 км хатуу хучилттай зам барьж ашиглалтанд хүлээлгэн өгсөн, ийнхүү концессын зүйлийг төрийн өмчид шилжүүлэн авсантай холбогдуулан, “Сэлэнгэ аймгаар өнгөрөх олон улсын авто замтай холбох 95 км хатуу хучилттай авто зам барих” төслийн хүрээнд хөрөнгө оруулалтын 60 хувь болох 57,163.32 сая төгрөг, “Сэлэнгэ аймгийн Хүдэр суманд орших Төмөртэйн ордоос Ерөө суманд орших Хандгайт хүртэлх 33.4 км төмөр замыг ачиж буулгах терминалын хамт барих” төслийн хүрээнд хөрөнгө оруулалтын 80 хувь болох 183,608.60 сая төгрөгийн төлбөр төлөгдсөн үйл баримтууд тогтоогдсон байна. 

32. Нэхэмжлэгчээс нэхэмжлэлийн шаардлагын үндэслэлийг “Концессын гэрээг цуцлах хуульд заасан нөхцөл үүсээгүй байхад цуцалсан, ажил хэрэгжиж дуусаад гүйцэтгэсэн ажлыг байнгын ашиглалтад улсын комисс болон төрийн өмчид авсаны дараа концессын гэрээг цуцалсан, концесс эзэмшигчид нэгэнт олгосон санхүүжилтийг Засгийн газар өөртөө хий авлага үүсгэж, түүнийгээ өөр компанийн хувьцааны төлбөрт суутган тооцох дараалалд оруулж нэхэмжлэгчид их хэмжээний өр төлбөр үүсгэсэн, Захиргааны ерөнхий хуульд заасан сонсох ажиллагааг хийгээгүй” гэж маргасан бол, хариуцагч нараас “Засгийн газрын 364 дүгээр тогтоол нь төрийн өмчийн хөрөнгөөр, хувийн хэвшлийн бизнесийн үйл ажиллагаанд ашиглагдах төмөр зам болон авто замыг барих ажлыг санхүүжүүлж улсын төсөвт ихээхэн ачаалал үүсгэсэн, мөн Концессын тухай хуулийг зөрчиж, нийтийн ашиг сонирхолд сөргөөр нөлөөлөх шийдвэр гаргасан” гэсэн тайлбар гаргажээ.  

33. Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 6 дугаар тогтоол нь Концессын тухай хуулийн 6 дугаар зүйлийн 6.1.1-д Засгийн газар нь Төсвийн тухай хуулийн 33.2.9-т зааснаас бусад төрийн өмчийн концессын зүйлийн жагсаалтыг батлах бүрэн эрхийг хэрэгжүүлнэ, 10 дугаар зүйлийн 10.1-д Төсвийн тухай хуулийн 33.2.9-т зааснаас бусад төрийн өмчийн концессын зүйлийн жагсаалтыг Засгийн газар батална, 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4-т эрх бүхий этгээдийн санаачлагаар үндэсний аюулгүй байдал, батлан хамгаалах болон нийтийн эрх ашгийн үүднээс концессын гэрээг цуцлахаар Засгийн газар шийдвэрлэсэн тохиолдолд концессын гэрээг цуцлана гэсэн зохицуулалтын дагуу, Монгол Улсын Засгийн газрын, өөрийн бүрэн эрхийн хүрээнд гаргасан шийдвэр гэсэн анхан шатны шүүхийн дүгнэлт зөв байна.

34. Учир нь, Концессын тухай хуулийн 4 дүгээр зүйлийн 4.1.1-д “барих-ашиглах-шилжүүлэх”-концесс эзэмшигч концессын зүйлийг өөрийн болон өөрийн боломжоор олсон хөрөнгөөр барьж ашиглалтад оруулан, гэрээнд заасан хугацаанд ашиглан, гэрээний хугацаа дуусгавар болоход гэрээнд заасан нөхцөлөөр төрийн болон орон нутгийн өмчлөлд шилжүүлэх”, 4.1.2-т “барих-шилжүүлэх”-концесс эзэмшигч концессын зүйлийг өөрийн болон өөрийн боломжоор олсон хөрөнгөөр барьж ашиглалтад оруулан, гэрээнд заасан нөхцөлөөр төрийн болон орон нутгийн өмчлөлд шилжүүлэх” гэж тус тус заасан.

35. Гэтэл Монгол улсын Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоолоор Эдийн засгийн хөгжлийн яамны, нэхэмжлэгч “К Э С” ХХК-тай “барих-ашиглах-шилжүүлэх” төрлөөр байгуулсан концессын гэрээний төрлийг “барих-шилжүүлэх” болгон, өөрөөр хэлбэл концесс эзэмшигч нь концессын гэрээний дагуу өөрийн хөрөнгөөр санхүүжүүлэх ёстой төслийг улсын төсвийн хөрөнгөөр санхүүжүүлэхээр шийдвэрлэж концессын төрлийг өөрчилсөн нь Төсвийн тухай хуулийн 6 дугаар зүйлийн 6.4-т “Энэ хуулийн 5.1.3-т заасан санхүү, төсвийн зохистой удирдлагыг хэрэгжүүлэх зарчмыг дараах байдлаар хэрэгжүүлнэ:, 6.4.1-д “төсвийг үр ашигтай, хэмнэлттэй байхаар төлөвлөж, зарцуулах”, 6.4.2-т “төрийн чиг үүрэгт хамаарахгүй хөтөлбөр, арга хэмжээг санхүүжүүлэхгүй байх” гэсэн заалтуудыг зөрчсөн, нийтийн ашиг сонирхолд сөргөөр нөлөөлсөн шийдвэр тул хариуцагч Монгол Улсын Засгийн газраас Концессын тухай хуулийн 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4-т заасныг үндэслэн Монгол Улсын Засгийн газрын 2015 оны 364 дүгээр тогтоолыг хүчингүй болгосон нь хуульд нийцсэн байна.

36. Мөн түүнчлэн Монгол Улсын Засгийн газрын 6 дугаар тогтоолын 2 дахь заалтаар концессын “барих-шилжүүлэх” төрлөөр байгуулсан нэмэлт гэрээг цуцлахыг Үндэсний хөгжлийн газрын даргад даалгаж шийдвэрлэсэн, уг заалтын дагуу Үндэсний хөгжлийн газраас 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдөр Концессын гэрээг цуцалсан 01/60 тоот мэдэгдэл гарган, 2015 оны 10 дугаар сарын 02-ны өдрийн “Уул уурхай, металлургийн цогцолбор байгуулах төсөл”-ийн хүрээнд байгуулсан концессын нэмэлт гэрээ болон 2016 оны 7 дугаар сарын 08-ны өдөр байгуулсан концессын нэмэлт гэрээ-2-ийг тус тус цуцалсан нь Засгийн газрын агентлагийн эрх зүйн байдлын тухай хуулийн 7 дугаар зүйлийн 7.1.1-д “...Засгийн газрын болон сайдын шийдвэрийг биелүүлэх ажлыг эрхэлсэн хүрээ, салбарын хэмжээнд зохион байгуулж, биелэлтийг хангах", Концессын тухай туулийн 24 дүгээр зүйлийн 24.2.4-т “концессын гэрээг цуцлахаар Засгийн газар шийдвэрлэсэн бол гэрээг цуцлана” гэж заасантай мөн нийцжээ. 

37. Ийнхүү Монгол Улсын Засгийн газраас, үндэсний аюулгүй байдал, батлан хамгаалах болон нийтийн эрх ашгийн үүднээс концессын гэрээг цуцлахаар гаргасан 6 дугаар тогтоол болон Үндэсний хөгжлийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 18-ны өдөр Концессын гэрээг цуцалсан 01/60 тоот мэдэгдэл хууль зөрчөөгүй байхад давж заалдах шатны шүүхээс “...концессын зүйлийг Засгийн газар тогтоолоороо төрийн өмчлөлд шилжүүлж, эрх бүхий этгээд нэгэнт хүлээн авсныг үл харгалзан уг асуудлыг шийдвэрлэлгүй шууд Төрийн өмчийн концессын зүйлийг баталсан жагсаалтад нэмэлт, өөрчлөлт оруулсан тогтоолыг хүчингүй болсонд тооцож, ...нэмэлт гэрээг цуцлахыг Үндэсний хөгжлийн газарт даалгаж шийдвэрлэсэн нь учир дутагдалтай” гэж дүгнэн, нэхэмжлэлийн шаардлагыг хангаж шийдвэрлэсэн нь буруу байна.

38. 2. Нэхэмжлэгчийн гаргасан Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 01 дүгээр сарын 04-ний өдрийн “Хувьцааг төрийн өмчид бүртгэх, холбогдох төлбөрийг суутган тооцох тухай” 7 дугаар тогтоолын 1, 2 дахь заалт болон түүний хавсралтад заасан “К Э С” ХХК-д холбогдох 1, 2, 5 дахь хэсгийг хүчингүй болгуулах нэхэмжлэлийн шаардлагын тухайд:

39. Анхан шатны шүүхээс Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 54 дүгээр зүйлийн 54.1.1-д заасан үндэслэлээр нэхэмжлэлийг хүлээн авахаас татгалзсан шийдэл зөв боловч дараах үндэслэлээр хүлээн авахаас татгалзсан үндэслэл, дүгнэлтийг өөрчлөх нь зүйтэй гэж үзлээ. 

40. Захиргааны ерөнхий хуульд өөрчлөлт оруулах тухай хуульд өөрчлөлт оруулах тухай хуулийн 1 дүгээр зүйлд ...”3.1.7. Монгол Улсын Их Хурлын улс төрийн шийдвэрийг хэрэгжүүлэх зорилгоор Засгийн газраас гаргасан шийдвэр. Тайлбар: “Улс төрийн шийдвэрийг хэрэгжүүлэх зорилгоор” гэдэгт Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Хорин тавдугаар зүйлд заасан онцгой бүрэн эрхийнхээ хүрээнд Улсын Их Хурлаас гаргасан төрийн гадаад, дотоод бодлогыг тодорхойлсон шийдвэрийг хэрэгжүүлэх зорилгоор, Улсын Их Хурлын тухайн шийдвэрээс салгаж болохгүй Засгийн газрын шийдвэрийг ойлгоно” гэж заасан бол, Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 13 дугаар зүйлийн 13.2-т “Захиргааны ерөнхий хуулийн 3.1-д заасан үйл ажиллагаа нь захиргааны хэргийн шүүхийн хянан шийдвэрлэх маргаанд хамаарахгүй” гэж заажээ. 

41. Дээрх Монгол Улсын Засгийн газрын 2018 оны 7 дугаар тогтоол нь Үндсэн хуулийн Хорин тавдугаар зүйлийн 1 дэх хэсгийн 15-д заасан бүрэн эрхийн хүрээнд Улсын Их Хурлын гаргасан 2017 оны 23 дугаар тогтоолын 3 дахь хэсгийг үндэслэсэн буюу Улсын Их Хурлаас гаргасан шийдвэрээ хэрэгжүүлэх ажлыг зохион байгуулахыг Монгол Улсын Засгийн газарт даалгасны дагуу гаргасан, Улсын Их Хурлын тухайн шийдвэрээс салгаж болохгүй Засгийн газрын шийдвэрт хамаарч байна. Иймээс шүүх уг нэхэмжлэлийг Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 54.1.1-д заасан “захиргааны хэргийн шүүхийн харьяаллын бус” гэсэн үндэслэлээр хүлээн авахаас татгалзаж шийдвэрлэх үндэслэлтэй тул анхан шатны шүүхийн шийдлийн үндэслэл, дүгнэлтийг өөрчилж шийдвэрлэлээ. Харин нэхэмжлэгч “К Э С” ХХК нь концессын гэрээнээс хохирол учирсан гэж үзвэл энэ асуудлаар жич маргаж шийдвэрлүүлэх боломжтой болохыг дурдах нь зүйтэй байна.  

42. Дээрх үндэслэлүүдээр давж заалдах шатны шүүхийн магадлалыг хүчингүй болгож, анхан шатны шүүхийн шийдвэрийг хэвээр үлдээж, хариуцагчийн итгэмжлэгдсэн төлөөлөгч нарын хяналтын гомдлыг хангах үндэслэлтэй гэж шүүх бүрэлдэхүүн дүгнэв. 

Захиргааны хэрэг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуулийн 127 дугаар зүйлийн 127.1, 127.2.3 дахь хэсэгт заасныг удирдлага болгон ТОГТООХ нь:

1. Захиргааны хэргийн давж заалдах шатны шүүхийн 2019 оны 02 дугаар сарын 01-ний өдрийн 221/МА2019/0074 дүгээр магадлалыг хүчингүй болгож, Нийслэл дэх Захиргааны хэргийн анхан шатны шүүхийн 2018 оны 12 дугаар сарын 05-ны өдрийн 128/ШШ2018/0774 дүгээр шийдвэрийг хэвээр үлдээсүгэй.

2. Улсын тэмдэгтийн хураамжийн тухай хуулийн 41 дүгээр зүйлийн 41.1.3 дахь хэсгийг баримтлан хариуцагч улсын тэмдэгтийн хураамжаас чөлөөлөгдсөн болохыг дурдсугай.

           ДАРГАЛАГЧ, ШҮҮГЧ                                              Л.АТАРЦЭЦЭГ       

           ШҮҮГЧ                                                                    Б.МӨНХТУЯА